Caberá ao Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), e não mais à 1ª Turma, definir se é crime não recolher ICMS declarado.
Será a primeira vez que o STF irá julgar a tese. Barroso afirma, na decisão publicada ontem, que não houve ainda manifestação expressa sobre o assunto em nenhuma das turmas. Destaca ainda que o tema é controverso e foi objeto de discussão acirrada no STJ. O placar foi de cinco votos a três.
Na mesma decisão, o relator voltou atrás e concedeu liminar para que os empresários catarinenses envolvidos no caso não sejam presos até a decisão dos ministros. Os réus resolveram levar a questão ao Supremo depois de serem derrotados em julgamento na 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
O recurso contra a decisão do STJ já conta com três amicus curiae, aceitos pelo relator: o Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal (SindiTelebrasil), a Fecomercio de São Paulo e a Associação Brasileira do Agronegócio (Abag).
O julgamento no STJ foi realizado em agosto do ano passado. Por maioria, os ministro negaram um pedido de habeas corpus (nº 399.109) de empresários que não pagaram valores declarados do tributo. A prática foi considerada apropriação indébita tributária. A pena prevista é de seis meses a dois anos de prisão, além de multa, conforme o artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137, de 1990.
No pedido, os empresários alegam que estão sendo processados criminalmente por mera inadimplência fiscal, sem fraude, omissão ou falsidade de informações. A dívida é de R$ 30 mil. Após a decisão do STJ, os empresários recorreram ao STF e pediram, em liminar, o trancamento da ação penal.
Enquanto aguardam uma definição do STF, Ministérios Públicos de vários Estados, como Santa Catarina e Minas Gerais, utilizam o entendimento adotado pelo STJ para reforçar a atuação na área tributária. Tentam reverter decisões contrárias, por meio de recursos, e insistir na tese nos processos em andamento. A decisão também incentivou promotores paulistas a estudar a oferta de denúncias contra empresários que devem tributos.